Artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación
“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
Con respecto a lo que establece el primer párrafo del art. 7: la aplicación de lo normado en el nuevo Código “a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes” la jurista Icemelmajer de Carlucci, señala:
“Sin ingresar en las facultades que puede o no tener la Cámara de esa Provincia para autoconvocarse a plenario sin un caso en el que alguna cuestión haya sido sometida a decisión … Para que haya divorcio, se requiere sentencia (arts. 213.3 del Cód. Civil y 435 inc. c del Cód. Civil y Comercial); se trata de una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay divorcio, lo que implica, contrariamente a lo que sostiene ese Acuerdo, que después del 1/8/2015 si el expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal de apelación no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Código Civil, porque está extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el Código Civil y Comercial) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe, pues, declarar el divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad”.
En tanto, el profesor Jorge O. Azpiri, expresa: “Al no haberse todavía dictado sentencia en este tipo de pleitos en trámite, el derecho de los cónyuges a la separación personal o al divorcio vincular no ha quedado consolidado. Por lo tanto, se trata de una consecuencia de una relación jurídica existente y, como tal, resultará regida por la nueva ley. En consecuencia, el magistrado interviniente deberá instar a las partes a adecuar su pretensión a lo dispuesto por el nuevo CCCN en materia de divorcio, ya que no podrá
continuar con la tramitación anterior”.
Se puede apreciar que este ilustre académico no solo define que se deberá aplicar la nueva normativa, a partir del 01/08/15, a los procesos de divorcio en trámite, sino que dichos procesos se tendrán que adecuar a lo que establece para su procedimiento el art. 438 del Código Civil y Comercial de la Nación. En esta misma corriente de opinión, un fallo de la Provincia de Buenos Aires, estableció:
“La CSJN ha sostenido en reiteradas oportunidades que las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición de los recursos, y que si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión deberá atender también a las modificaciones introducidas en esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir”.
“Una de las principales reformas en esta materia ha sido la eliminación de las conocidas causales subjetivas de
divorcio, es decir, aquellas razones legales que las partes debían necesariamente esgrimir -y luego probar- para acceder a su pretensión. De allí que, a diferencia del régimen anterior, las sentencias que se dicten bajo la vigencia del nuevo Código no podrán contener declaraciones de inocencia ni culpabilidad”.
“Llega recurrida la sentencia de grado por la cual se decretó el divorcio vincular de las partes por culpa exclusiva
del demandado reconviniente, fundada en las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso del hogar de modo tal que, no habiendo adquirido firmeza dicho pronunciamiento, es claro que la extinción del matrimonio aún no se ha verificado en el caso; razón por la cual corresponde aplicar la normativa contemplada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”.
“Ello así, por cuanto la “extinción” del vínculo matrimonial existente entre las partes, y por ende el “nacimiento”
e inscripción de su nuevo estado civil, recién será actuable con la existencia de una sentencia judicial firme que así lo establezca; circunstancia que inexorablemente acontecerá bajo la vigencia del nuevo ordenamiento legal. (art. 213, Código Civil, arts. 7 y 435, Código Civil y Comercial)”.
“De allí, no corresponde expedirse en sentencia sobre la configuración de causal objetiva o subjetiva alguna, tornándose por ende innecesario indagar en los asuntos que fueran materia de agravios. En función de lo expresado, debe decretarse el divorcio de las partes en los términos de los arts. 437 y 438, Código Civil y Comercial de la Nación; sin perjuicio de las cuestiones pendientes que, en su caso, deberán ser adecuadamente canalizadas en la instancia de grado, en los términos de la última norma señalada, apartado final”.
En consecuencia, como lo viene entendiendo la mayor parte de la jurisprudencia se debe aplicar lo preceptuado en el nuevo Código a los procesos de divorcio en trámite.
Ya no cabrá la declaración de inocencia y culpabilidad en esos procesos de divorcio al momento de emitir la sentencia correspondiente. La consecuencia de esta postura será la adecuación del procedimiento a esas causas, conforme lo establecido en el art. 438 del CCCN.
Es que, tocante de los divorcios en trámite, al tratarse de un derecho en expectativa respecto de que el juez o tribunal los conceda, entrado en vigencia el nuevo Código no se podrán otorgar sino bajo lo previsto en el nuevo Código Civil y Comercial.
