Artículo 438 del Código Civil y Comercial de la Nación
“El nuevo Código impone a los cónyuges la presentación de un acuerdo (conjunto) o propuestas (individuales) de convenio regulador, como en el caso, y que al no lograr conformidad al respecto, el texto sustancial deriva al trámite (incidental) del rito local, empero, previamente ordena que se convoque a una audiencia y, a la vez, dota al juez de atribuciones en cuanto a requerir información complementaria. Es decir que, de acuerdo a la norma menclonada, la juez a quo, ante la ausencia de acuerdo entre los cónyuges en torno al convenio regulador, debió convocar a audiencia, sin perjuicio de las otras medidas que la misma norma le autoriza a dictar. Ahora bien, el hecho de que no se haya convocado la audiencia que prescribe el art. 438, no impide que, retomado el trámite luego de dictado el divorcio, la juez cumpla con ese requerimiento legal, donde procure arrimar las posturas de los excónyuges, requerir mayor información, si fuera menester y, a partir de allí, según sus resultas, que la causa prosiga según su estado”.
Otro fallo anterior había determinado la obligación de convocar a dicha audiencia contenida en el art. 438 del CCCN, si las posiciones de las propuestas reguladoras del divorcio son extremadamente antagónicas entre las partes.
La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil entendió que en un divorcio no puede dejar de celebrarse la audiencia prevista en el Art. 438 del CCCN porque más allá de que las partes tengan posiciones extremadamente antagónicas, nunca se descarta la posibilidad de que lleguen a un acuerdo. Por otra parte, no es un acto discrecional y por tanto los jueces deben cumplirlo en forma inexcusable.
En concreto, determinó:
“El art. 438 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de este y que su omisión impide darle trámite a la misma. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.”
“No se desconoce que existe discrepancia en punto a distintos casos en los que la mentada audiencia carecería de sentido alguno, entre ellos, cuando el cónyuge emplazado no se presentó pese a estar debidamente notificado o cuando las partes presenten la propuesta en forma conjunta o estén de acuerdo con la propuesta del otro y, en ambos supuestos, no exista ninguna objeción a lo pactado por las partes (conf. Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial de la Nación comentado – tratado exegético”, ed. La Ley, 2015, t. 111, comentario art. 438, págs. 160 y sigtes.), pero no en casos como este en donde, aun cuando existen posiciones muy antagónicas entre las partes, no puede descartarse de plano no solo la posibilidad de arribarse a un acuerdo sino tampoco la obligatoriedad de su celebración
ante tal circunstancia, para luego recurrirse, si fuera el caso, a los procesos correspondientes.”
