Autor: Camisar, Osvaldo
Fecha: 5-ago-2016
Cita: MJ-DOC-9994-AR | MJD9994
Sumario:
I. Introducción. II. Título preliminar del Código Civil y Comercial. III. Pensamiento iusfilosófico. IV. Análisis de las normas de los arts. 2332 y 2383 del Código Civil y Comercial. V. Complementación de ambas normas. VI. Conclusión.
Doctrina:
Por Osvaldo Camisar (*)
I. INTRODUCCIÓN
El derecho real de habitación del cónyuge supérstite está contemplado en el Código Civil y Comercial (CCivCom) en dos normas, contenidas en los arts. 2332 y 2383 , aparentemente inarmónicas y hasta contradictorias entre sí.
El último párrafo del art. 2332, incluido dentro del Capítulo 2 del Título VI del Libro V establece lo siguiente: «El cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos solo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades».
Por su parte, el art. 2383, bajo el acápite «Derecho real de habitación del cónyuge supérstite», establece esto: «El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante».
II. TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Es intención del autor de esta nota tratar de dilucidar la aparente contradicción que surge de los textos de ambas normas, y su verdadera teleología. Para ello, resulta necesario efectuar un breve análisis de algunas normas del Título Preliminar del Código Civil y Comercial y los fundamentos que acompañaron oportunamente al Anteproyecto de Reforma:
1. En los Fundamentos elaborados por la Comisión Redactora, se manifiesta que el Anteproyecto distingue normativamente el derecho de la ley.Este principio se ve expresamente reflejado en el Título Preliminar, que destina el Capítulo I al Derecho, y el Capítulo II a la Ley. La incorporación normativa de esta concepción iusfilosófica constituye un formidable avance de nuestro derecho, tanto público como privado, que pone definitivamente distancia con el positivismo jurídico puro, que caracterizó en general a la codificación decimonónica. En un debate que nos tocó protagonizar en la Cámara de Diputados, y ante repetidas expresiones de legisladores de todos los bloques parlamentarios, en el sentido de que debíamos ser esclavos de la ley, manifesté que la ley debía ser solo el camino, la vía, el procedimiento que eligen los hombres para el logro de la justicia (Diario de Sesiones del día 20 de marzo de 1986).
2. El artículo I del Título Preliminar, bajo el acápite de «Fuentes y Aplicación» expresa lo siguiente: «Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes y los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas naturalmente, siempre que no sean contrarias a derecho».
Nos interesa destacar la expresión «los «casos» que este Código rige…», advirtiendo que el Código Civil (CCiv) no contenía una referencia expresa en tal sentido. La nueva concepción legislativa, al mencionar «los casos» es congruente con la distinción entre ley y derecho. Ello implica o significa que el ejercicio de racionalidad que debe efectuar el juez para dictar sentencia, debe comenzar con el análisis dialógico del caso, atendiendo a la comunicación que debe primar en todo proceso racional, y luego de esta instancia, ubicar la norma y la interpretación adecuada a la especie de que se trata, «teniendo en cuenta los principios y valores jurídicos.De modo coherente con todo el ordenamiento» (art. II). Quizás con dejos heideggerianos, podríamos decir que el juzgador debe buscar el ser, o sea la verdad y la justicia, en esa relación de interferencia intersubjetiva que el caso pueda presentar. No empece a la interpretación y valoración que dejamos esbozada, la circunstancia que el art. III, mencione los «asuntos» en lugar de «casos» que el juez debe resolver, pues solo se trata de un giro expresivo que no altera la concepción y filosofía indicada.
En este orden de ideas, debemos lamentar que el Poder Ejecutivo haya suprimido de esta norma a la jurisprudencia como fuente de derecho, que sí estaba contemplada en el Anteproyecto, lo que podemos señalar como la primera gran diferencia entre ambos cuerpos de normas, lo que en principio desarmoniza el sistema en este punto. Ello porque la doctrina del caso, obviamente se emparenta con el análisis jurisprudencial, y de ninguna manera se puede interpretar, como lo proponen algunos autores, que tal inclusión nos acercaría al sistema del «Common Law», pues las normas del nuevo Código, especialmente las contenidas en el Título Preliminar, claramente siguen la tradición jurídica legalista de la Argentina.
3. El art. 3 del Título Preliminar, bajo el acápite «El deber de resolver» establece esto: «El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción, mediante una sentencia razonablemente fundada». La Comisión que elaboró el Anteproyecto, en los Fundamentos expresa que «razonablemente fundada» es una expresión que se ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. El doctor Renato Rabbi-Baldi (1), en relación con este tema, siguiendo lo manifestado en los Fundamentos del Proyecto, dice así: «El requisito de la razonabilidad es un estándar de control de la decisión judicial que va asociado a que no constituyen tales aquellas resoluciones que arriban a resultados disvaliosos o antifuncionales. Bajo esta lógica se obtiene una consecuencia no menor:si lo valioso viene a ser sinónimo de lo no arbitrario y, por tanto, de lo razonable, de acuerdo con el alcance asignado a los principios y valores en el artículo 2, se concluye que la decisión razonablemente fundada de este artículo no es otra cosa que una decisión moral».
Concordando con lo expresado precedentemente por el doctor Rabbi-Baldi, nos permitimos agregar que una decisión razonable no se agota en el carácter de decisión no arbitraria, sino que requiere además que se trate de una decisión eficaz en consonancia con la filosofía que impera en la norma del art. 2 , que se refiere, entre otras palabras, a las finalidades de la ley.
Teniendo en cuenta que el juez, al sentenciar, ejerce un poder como miembro del Poder Judicial, pero también, y creo que fundamentalmente, brinda un servicio al ciudadano que tiene un primigenio derecho a una decisión justa, por lo que quizás hubiera correspondido que el art. 3, que se refiere al deber de resolver del juez, mediante una resolución razonablemente fundada, mencione ese derecho del ciudadano de ser merecedor a una decisión o sentencia en esos términos.
4. El art. 9 del Título Preliminar establece esto: «Principio de Buena Fe. Los Derechos deben ser ejercidos de buena fe».
La buena fe, tanto en la vida cotidiana de relación, como en su función de principio del derecho, se puede definir como la rectitud en las intenciones, decisiones y acciones que una persona adopta teniendo en cuenta y respetando la verdad que conoce. La buena fe es una disposición general -y normalmente habitual en las personas- que se traduce en diversas virtudes (como honestidad, veracidad, justicia distributiva, generosidad, etc.) y en hechos visibles por terceras personas, y en su caso un juez.
Vincular la buena fe a la lealtad como se sostiene generalmente, no es suficiente.Si bien tiene una acepción más general en cuanto fidelidad a principios morales, en la práctica ancestral guarda un fuerte significado de vínculo personal. En este caso, la lealtad es una obligación difusa, aunque puede ser muy fuerte, entre dos o más personas, que predomina sobre otros valores morales. No se relaciona con la verdad que una persona conoce, sino con el compromiso con la otra o las otras personas y el beneficio o daño que puede causarles.
III. PENSAMIENTO IUSFILOSÓFICO
Estimamos que el pensamiento iusfilosófico moderno, ha servido de inspiración a la Comisión de juristas que elaboró el Anteproyecto del Código Civil y Comercial, especialmente en lo respectivo al Título Preliminar. En este orden de ideas, el reconocido filósofo del derecho Donald Dworkin (2) contempla la interpretación del derecho exclusivamente desde la perspectiva del caso concreto. Se centra en plantear qué tipos de cuestiones tienen que afrontar los jueces como aplicadores del derecho, la ley moral, el hecho de si las normas están bien diseñadas o no y cuál es el derecho que debe aplicarse al caso concreto. Así, Dworkin critica las corrientes meramente positivistas y utilitaristas, y cualquier otra corriente teórica, que cuestione la posibilidad de alcanzar una solución justa y correcta para cada caso.
IV. ANÁLISIS DE LAS NORMAS DE LOS ARTS. 2332 Y 2383 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
A la luz de las pautas legales y doctrina citadas, analizaremos ahora las normas involucradas:
1. La primera de las normas citadas parte del supuesto de una situación de indivisión hereditaria, otorgándole derecho al cónyuge supérstite a «oponerse» a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante sea incluida en la partición, excepto que se pueda adjudicar en su lote. Destaquemos los tipos de la norma:
A. Que el inmueble haya sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante.
B.Que haya sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles.
C. Que los herederos solo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades.
Como vemos, se trata en la especie de un «derecho real de habitación vitalicio encubierto» (3), exigiendo como requisitos que haya sido adquirido total o parcialmente con fondos gananciales, sin establecer el requisito de la gratuidad, como sí lo impone el art. 2383, que veremos más adelante. Por último, la norma citada les otorga a los restantes herederos el derecho de pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permitan procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades.
2. La segunda de las normas citadas, bajo el acápite de «Derecho real de habitación del cónyuge supérstite», consagra el derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar conyugal. Los tipos que contiene esta norma son los siguientes:
A. Derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho. Esta última expresión significa que adquiere el derecho con el solo fallecimiento del cónyuge, sin necesidad de invocarlo o reclamarlo.
B. Requiere que el inmueble sea de propiedad del causante. En esta parte, la norma es confusa, pues no aclara qué debe entenderse por «propiedad del causante», es decir que la ley no aclara si se coloca en un supuesto de un régimen patrimonial matrimonial de división de bienes, o si se trata de un bien propio en un régimen de comunidad de bienes. En cualquier caso, si el bien hubiera sido adquirido con fondos gananciales, en tal supuesto, la situación quedaría excluida de los alcances de la norma.
C. Que en el inmueble estuviera asentado el último hogar conyugal y que no se encontraba en condominio con otras personas a la fecha de la apertura de la sucesión.
V.COMPLEMENTACIÓN DE AMBAS NORMAS
La duplicación de normas para tratar el mismo tema genera confusiones, por lo que en una tarea interpretativa intentaremos la complementación y aplicación razonable de estas:
1. Si el cónyuge supérstite invoca la norma de la última parte del art. 2332, deberá acreditar que la vivienda fue adquirida «total o parcialmente» con bienes gananciales, y en principio estará sujeto a que los restantes herederos puedan requerir un «canon» por tal ocupación.
2. Si el cónyuge invoca la norma del art. 2383, si bien el derecho de habitación vitalicio es gratuito y de pleno derecho, eventualmente deberá acreditar que el inmueble era de propiedad del causante, con las dudas interpretativas que dejamos expresadas previamente.
VI. CONCLUSIÓN
Como vemos, ambas normas deben necesariamente interpretarse en conjunto y en forma complementaria. Si el bien es ganancial, se podrá pedir la aplicación lineal de la norma del art. 2332 «in fine», y si es propio, deberá invocarse la norma del art. 2383.
En ambos supuestos, el ejercicio de los derechos que se invoquen debe estar sujeto a la eventualidad que los herederos puedan pedir el cese de la indivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permitan procurarse una vivienda suficiente para sus necesidades, o si el inmueble, por sus dimensiones o características, excede notoriamente las necesidades habitacionales del cónyuge supérstite.
La interpretación que dejamos expuesta en el punto anterior se sostiene advirtiendo incluso que el art. 2383 no reitera los requisitos de aplicabilidad que establecía el art. 3573 bis del Código Civil derogado. Ello, reitero, por la complementación de ambas normas contenidas en el Código Civil y Comercial y también especialmente por la aplicación de las sabias normas de aplicación e interpretación de la ley contenidas en el Título Preliminar, teniendo en cuenta la finalidad de la ley y el principio de razonabilidad como garantía innominada de la Constitución Nacional.A lo que dejamos expuesto, debe agregarse que una interpretación distinta a la que proponemos podría afectar otro valor jurídico previsto y protegido por la ley, como es el derecho a la legítima de los herederos forzosos, y en términos más generales, los valores de la justicia distributiva y conmutativa.
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(1) RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato: Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, pp. 67 y ss.
(2) DWORKIN, Donald: Los Derechos en serio. Barcelona, Ariel, 1995.
(3) ROLLERI, Gabriel G.: Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. VI, La Ley, p. 168.
(*) Abogado, Universidad Nacional de Tucumán. Ex diputado nacional. Presidente de la Comisión de Unificación Legislativa, aprobada por ambas Cámaras -Ley 24.037 (año 1991), vetada por el P. E. N.-. Conjuez de la Corte de Justicia de la Pcia. de Salta y de la Cámara Federal de la Pcia. de Salta. Profesor universitario. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.
