Respecto de este tema, la jurisprudencia ha tenido fallos contradictorios a partir de la vigencia del nuevo Código.
La Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú ha dicho:
“Apelada la resolución que dispuso el archivo del proceso de divorcio ante el fallecimiento de la accionante, corresponde confirmarla, por cuanto la acción de divorcio es de estricta inherencia personal, y, ante el deceso de la peticionante, la decisión de archivar el expediente, resulta acertada. En el caso, el recurrente, progenitor de la actora fallecida, recurre la sentencia dado su interés en la prosecución del juicio para excluir el derecho hereditario del cónyuge supérstite. Sin embargo, y dada la aplicación inmediata al caso de los arts. 435 y 2437, Código Civil y Comercial, al tratarse de un juicio de divorcio sin sentencia firme al momento de la entrada en vigencia de la nueva normativa, el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges. En efecto, de modo que al igual que en el divorcio, la separación de hecho excluye el derecho hereditario del cónyuge, en la medida que logreaprobarse además de ese elemento fáctico, otro de tipo volitivo, consistente en la falta de intención de recomposición de la convivencia. Por último, y dado el sistema de divorcio incausado regulado en el Código Civil y Comercial, fue eliminada la posibilidad de que el inocente conserve la vocación hereditaria, si la separación era imputable a la culpa de uno de los cónyuges”.
En tanto, la Cámara de Apelaciones de Neuquén falló:
“Se confirma la sentencia que declaró el divorcio de las partes, pese a que la demandada solicita la nulidad de tal resolución dado que el actor falleció el mismo día del dictado de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio (art. 437, Código Civil y Comercial). En efecto, si bien la recurrente pretende que hasta el fallecimiento había conservado su condición de casada y que el matrimonio se extinguió por dicha causa, prevista en el inc. a, art. 435, y no por el divorcio vincular decretado conforme el art. 437 e inc. c, art. 435, Código Civil y Comercial, lo cierto es que el actor no sólo presentó la acción judicial de divorcio, sino que instó la misma hasta pocos días antes de fallecer, en oportunidad de solicitar que, con preferente despacho, se dicte sentencia de divorcio tal como se solicitó en el escrito de inicio, atento el delicado de salud en que se encontraba, manifestando su deseo de resolver en forma urgente lo relativo al caso. A ello se agrega que las partes se encontraban separadas de hecho desde hacía más de nueve años antes a la presentación de la demanda de divorcio, y que el actor tenia acreditada mediante sumaria información una convivencia con otra persona desde hacía más de seis años antes. En definitiva, en el caso, no sólo se tiene en cuenta la circunstancia relativa a que las partes se hallaban separadas de hecho sin voluntad de unirse con anterioridad a la promoción de la demanda por el actor, a la que se allanó la contraparte con anterioridad al fallecimiento de aquel, sino que además, importa atender aquellos actos que involucran, además de su estado de familia, y primordialmente, la libertad, igualdad y la dignidad, que como derechos individuales el orden constitucional y convencional son reconocidos a la persona humana, con el carácter
de personalísimos, requiriendo el análisis su cotejo, de tal forma de distinguirlos de los efectos patrimoniales que sean consecuencia de aquel, o que pueda perjudicar a terceros o alterar el orden público, circunstancias que no se presentan en la especie”.
