Obligación de la obra social de brindar la prestación de asistente domiciliario las 24 horas del día para la amparista que padece esclerosis múltiple.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia por la que se ordenó cautelarmente a la obra social  emandada a que arbitre los medios para que la amparista sea atendida por un asistente domiciliario (art. 1, de la ley 24.680) o dos, en turnos de doce horas, cada uno; como así también hacer frente a los gastos que se generen a partir del dictado de la medida hasta que se emita pronunciamiento definitivo, desde que el certificado médico da cuenta de la esclerosis múltiple que padece la actora y de la asistencia domiciliaria indicada, atento lo previsto en la Ley 24.901 que establece en su art. 39 que será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad.

Fallo:

Buenos Aires, 20 de noviembre de 2015.

VISTO: el recurso interpuesto y fundado por el INSSJP, a fs.123/26 -replicado a fs. 133/34vta.- contra la resolución de fs. 115/vta.; y,

CONSIDERANDO:

1) Que el magistrado interviniente, ordenó cautelarmente al INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS, arbitrar los medios necesarios a fin de que la señora N. H. D., sea atendida por un asistente domiciliario (art. 1, de la ley 24.680) o dos, en turnos de doce horas, cada uno; como así también hacer frente a los gastos que se generen a partir del dictado de la medida hasta que se emita pronunciamiento definitivo, bajo apercibimiento de remitir las actuaciones a la Justicia Penal por el eventual delito de desobediencia.

2) Que la mencionada decisión fue resistida por la emplazada quien invoca agravios vinculados a que en todo momento dio respuesta a los requerimientos de la interesada de donde advierte lo innecesario del dictado de la medida dispuesta en autos, siendo que además su objeto se confunde con el del fondo de la cuestión. Por último, aduce que la actora tuvo a su alcance la vía administrativa para satisfacer su pedido y obtuvo un subsidio por vía de excepción para solventar el pago de la asistencia domiciliaria.

3) Que según cabe advertir liminarmente, este Tribunal sólo analizará las argumentaciones que resulten adecuadas en el contexto cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (confr. Corte Suprema, Fallos: 278:271; 291:390, entre otros), sin examinar aquellos aspectos que tengan vinculación con la cuestión sustancial del proceso. Asimismo, que los jueces no están obligados a tratar todos los planteos articulados por las partes, sino únicamente los que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (CSJN, Fallos: 276:132; 280:320; 303:2088; 304:819; 305:537 y 307:1121 entre otros).

4) Que ello establecido, conviene puntualizar, que las medidas cautelares, están destinadas a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su cometido (conf.Di Iorio, J., “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”, LL 1978-B-826; esta Cámara, Sala III, causa nro. 9.334 del 26.6.92). De allí que para decretarlas no se requiera una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado -extremo sólo definible en la sentencia final- (esta Sala, causas, 1.934/01 del 5.04.01; 4.007/07 del 20.11.08; 7.504/09 del 13.10.09; 4.189/08 del 28.08.08; 210/10 del 31.03.11; 2657/12 del 5.7.12; Sala III, causas nº 7.815/01 del 30.10.01 y 5.236/91 del 29.09.92), sino tan sólo un examen prudente por medio del cual sea dado percibir en el peticionario un “fumus boni iuris”.

Esto es así, pues la verosimilitud del derecho equivale, más que a una incontestable realidad, a la probabilidad del derecho en cuestión (esta Sala, causa 1.934/01 indicada -y sus citas-). Sin embargo, el juzgamiento actual de la pretensión sólo es posible mediante una limitada aproximación al tema planteado, dado los estrechos márgenes cognitivos del ámbito cautelar (esta Sala, causa 3.912/02 del 20.8.02).

En el caso cabe recordar que el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de Personas con Discapacidad, previsto en la Ley 24.901, establece en su art. 39 que será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad; y en cuanto aquí interesa en el inc. d, asistencia domiciliaria: por indicación exclusiva del equipo interdisciplinario perteneciente o contratado por las entidades obligadas, las personas con discapacidad recibirán los apoyos brindados por un asistente domiciliario a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su institucionalización o acortar los tiempos de internación.El mencionado equipo interdisciplinario evaluará los apoyos necesarios, incluyendo intensidad y duración de los mismos así como su supervisión, evaluación periódica, su reformulación, continuidad o finalización de la asistencia. El asistente domiciliario deberá contar con la capacitación específica avalada por la certificación correspondiente expedida por la autoridad competente. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 26.480 B.O. 6/4/2009).

A la luz de las disposiciones invocadas y en el acotado marco de análisis indicado, ponderando el certificado médico de la Fundación Favaloro, que da cuenta de la esclerosis múltiple que padece la actora y de la asistencia domiciliaria indicada (ver fs. 3), se ordenó en el sub-examine que el INSSJP, arbitre los medios necesarios para que la emplazante sea atendida por un asistente domiciliario, o dos en turnos de doce horas cada uno, como así también que se haga frente a los gastos que se generen hasta que se emita el pronunciamiento definitivo. Ello así, sin que pueda sostenerse en este estado larval del proceso que lo decidido cause un agravio irreparable al apelante, tal como aquí pretende.

Y con respecto al peligro en la demora, cabe recordar que este Tribunal ha interpretado reiteradamente que dicho recaudo se verifica con la sola incertidumbre de la emplazante, acerca de la continuidad de los servicios médico-asistenciales con los que contaba (confr. esta Sala, causas 3.145/08 del 15.8.08; 12.761/08 del 17.4.09; 3.275/09 del 18.06.09, entre muchas otras), lo que aconseja no introducir cambios al respecto, al menos hasta tanto se decida el fondo del conflicto (confr. esta Sala, causas 4.911/97 del 12.6.98 y 10.615/07 del 14.3.08), solución que es la que mejor se aviene a la naturaleza de los derechos en juego.

Por ello, esta Sala RESUELVE: confirmar el correcto decisorio apelado, con costas.

La doctora Graciela Medina no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

ALFREDO SILVERIO GUSMAN