Concepto de la prenda

ARTÍCULO 2219.- Concepto. La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado por las partes. Esta prenda se rige por las disposiciones contenidas en el presente Capítulo.

1. Introducción

El art. 2219 CCyC define el derecho real de prenda con desplazamiento, establece la aplicación de la teoría del título y modo suficientes para su constitución, impone la forma escrita para dicho título, es decir, el contrato de prenda; y también prohíbe pignorar la cosa por una parte indivisa. El art. 2220 CCyC prevé la existencia del derecho real de prenda con registro, que se rige por las disposiciones de la ley especial.

2. Interpretación

2.1. Clases de prenda

El Código menciona dos clases de prenda:
a. la prenda común, con desplazamiento, posesoria o sin registro, regulada en el Código; y
b. la prenda con registro, sin desplazamiento (de la posesión) o no posesoria, aludida en el art. 2220 CCyC. Esta última es regida por la legislación especial (decreto-ley 15.348/1946, ratificado por la ley 12.962 y modificado por el decreto-ley 6810/1963, t. o. decreto 897/1995).

La prenda común es un derecho real que recae sobre una cosa no registrable (art. 1890 CCyC), por lo que su publicidad no se logra a través de un sistema registral sino por medio de la posesión (art. 1893 CCyC). Es decir, el instrumento constitutivo de la prenda (contrato de prenda o convención prendaria), es decir, su título (art. 1892 CCyC), no se inscribe en ningún registro público, sin perjuicio de que puede otorgarse directamente en un registro público como ocurre si se documenta por escritura pública (art. 299 CCyC). Si la prenda no se documenta por escritura, o sea, si se constituye por instrumento privado, este debe tener fecha cierta (art. 317 CCyC).

La prenda común presenta la desventaja de ”inmovilizar” el objeto gravado, que debe salir de la esfera de acción del propietario. Ello es así por imperativo legal y hace a la estructura de este derecho, cuya función de garantía se frustraría si la cosa quedara en poder del propietario, dado que este podría, por ejemplo, degradarla y perjudicar así el interés del acreedor. El constituyente mantiene la propiedad del objeto gravado, pero no puede usarlo ni disponer materialmente del mismo. En cambio, la prenda con registro evita la ”paralización” del bien y permite afectarlo a una garantía especial manteniéndolo en el ámbito de acción del constituyente y en su circuito productivo.

2.2. Acepciones de la palabra ”prenda”

La palabra ”prenda” es usada para denotar conceptos que, si bien se relacionan entre sí, deben ser diferenciados: a veces se la usa para aludir al derecho real, otras para referirse a la cosa gravada y en ocasiones alude a su contrato constitutivo.

2.3. Concepto de prenda con desplazamiento

La prenda común o con desplazamiento es el derecho real de origen convencional, accesorio de una o varias obligaciones de cualquier clase (actuales, condicionales, eventuales, futuras, etc.), en función de garantía, que se ejerce por la posesión, con desplazamiento de una o más cosas muebles no registrables o créditos instrumentados, ajenos, sobre los que recae. Su propietario, sea o no el deudor de la obligación garantizada, ha entregado al acreedor prendario o a otra persona designada de común acuerdo.

Son aplicables a la prenda los principios generales de los derechos reales y los propios de los derechos reales de garantía (artículo 2184 CCyC y ss.)

Si bien en algún caso el acreedor prendario ejerce facultades de uso y goce sobre la cosa gravada (arts. 2225 y 2226 CCyC), ello no erige a la prenda en un derecho real de disfrute (como es el usufructo, el uso, la habitación, etc.), ya que su función principal es de garantía; solo de manera secundaria otorga al prendario facultades de uso y goce. Por ello, si bien se ejerce por la posesión, la prenda recae más sobre el valor de la cosa que sobre su sustancia.

La prenda común exige el traspaso de la posesión al acreedor, quien la ejerce animus pignus, no animus domini. El acreedor prendario no se conduce como propietario de la cosa  prendada sino que la detenta solo para satisfacer su necesidad de garantía. Si el constituyente de la prenda y el titular de la prenda están de acuerdo, la cosa puede quedar al cuidado de otra persona, quien será su tenedor (art. 1910 CCyC). El desplazamiento que exige la prenda es posible, dado que la misma —por definición— recae sobre una cosa mueble, que es aquella que puede desplazarse por sí misma o por una fuerza externa (art. 227 CCyC).

2.4. Caracteres del derecho real de prenda

Los caracteres del derecho real de prenda —algunos de los cuales en rigor son requisitos de validez de su acto constitutivo— son los propios de todos los derechos reales de garantía (arts. 2185 a 2194 CCyC): convencionalidad (arts. 2185 y 2219 CCyC), accesoriedad (art. 2186 CCyC), especialidad crediticia (art. 2189 CCyC), especialidad objetiva (art. 2188 CCyC), indivisibilidad (art. 2191 CCyC), y subrogable (art. 2194 CCyC).

2.5. Algunas precisiones respecto del objeto del derecho real de prenda

La prenda puede tener por objeto toda clase de cosas muebles no registrables, sean o no consumibles o fungibles. Es preciso que la cosa esté en el comercio (art. 234 CCyC), ya que —de lo contrario— no puede ser vendida o adjudicada en la ejecución prendaria, que se determine (art. 2188 CCyC) y que exista actualmente (para que pueda verificarse el desplazamiento). Cualquiera de las partes contratantes tiene derecho a determinar el estado de conservación del objeto de la prenda. La falta de determinación del estado hace presumir que está en buen estado.

La prenda no puede recaer sobre cosas muebles que sean inmuebles por accesión (art. 226 CCyC) o que estén excluidas de la garantía de los acreedores (art. 744 CCyC); por lo tanto, no pueden prendarse las ropas y muebles de uso indispensable del propietario, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos, ni los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio. Ninguno de los cónyuges o integrantes de la unión convivencial puede, sin el asentimiento del otro, celebrar contrato de prenda respecto de muebles indispensables de la vivienda familiar, ni respecto de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o conviviente o al  ejercicio de su trabajo o profesión, aunque sean de propiedad del constituyente.

No pueden gravarse con prenda los créditos que no estén instrumentados. La prenda de créditos es tratada con más detalle en los comentarios a los arts. 2232 a 2237 CCyC.

No pueden gravarse con prenda común las cosas muebles registrables (que sí son susceptibles de ser gravadas con prenda sin desplazamiento y con anticresis), pero sí los créditos que resulten de contratos que sean registrables en virtud de lo establecido por las leyes nacionales o provinciales (por ejemplo, prenda de un crédito por mutuo hipotecario, caso en el que lo registrable no es ni el mutuo ni el crédito ni la prenda, sino la hipoteca).

La prenda de cosas fungibles (por ejemplo, dinero) es calificada por la doctrina como ”prenda irregular” por analogía con el depósito irregular (art. 1367 CCyC). En este caso, la entrega de la cosa al acreedor lo convierte en propietario y, por lo tanto, no hay derecho de prenda porque esta no puede recaer sobre una cosa propia del acreedor. Es decir, en la prenda irregular, hay transmisión dominial con la obligación del acreedor de devolver al constituyente otro tanto de la misma especie y calidad, si el deudor cumple el principal garantizado. La prenda es regular si las cosas fungibles se entregan en saco o sobre cerrado cuya apertura se vedó al acreedor.

2.6. Aplicación de la teoría del título y modo suficientes

La constitución de la prenda común requiere que se otorgue el contrato constitutivo y que se haga tradición de la cosa al acreedor o a un tercero designado por las partes.

Al otorgar el contrato de prenda el propietario se obliga a dar la cosa; la prenda nace recién cuando el desplazamiento tiene lugar, es decir, cuando dicha obligación de dar se cumple. Se aplica, pues, la teoría del título y modo suficientes. Sin el desplazamiento hay contrato pero no derecho real; mientras tanto, el acreedor no goza de las ventajas que emanan del derecho real de prenda (preferencia, privilegio, etc.).

El contrato de prenda, causa remota de este derecho real, necesario —pero, por sí mismo, insuficiente— para que el derecho de prenda nazca, presenta los siguientes
caracteres:
a. innominado (art. 970 CCyC);
b. formal solemne relativo (arts. 285 y 2219 CCyC). El Código le impone la forma escrita, sea instrumento privado o escritura pública;
c. bilateral. Las partes se obligan recíprocamente; una, a entregar y la otra, a conservar y restituir.

Las partes del contrato de prenda son el constituyente y el denominado ”acreedor prendario”. Tal manera de llamar a este último, si bien tiene un profundo arraigo, no implica que el crédito exista o deba existir al momento de constituirse la prenda; el titular de la prenda puede no ser aún acreedor, en el sentido que el crédito puede nacer con posterioridad a la constitución de la garantía (art. 2189, párr. 2, CCyC). Por otra parte, el constituyente de la prenda puede no ser el deudor del crédito garantizado, en cuyo caso se lo denomina ”tercero constituyente”. Para que el tercero dé la garantía, no se requiere asentimiento del deudor; se trata de un contrato que se celebra exclusivamente entre el acreedor y el propietario. La legitimación para la constitución de la prenda corresponde al dueño y, en caso de comunidad (condominio, comunidad hereditaria), a la totalidad de los copropietarios de la cosa. No es posible, por lo tanto, constituir prenda sobre la cosa por una parte indivisa.

La necesidad de hacer tradición para que la prenda común se configure no es absoluta. La idea subyacente es que el propietario quede desplazado del poderío fáctico sobre el bien gravado, como contraposición a la figura de la prenda con registro. El desplazamiento debe implicar que el propietario pierda contacto directo con la cosa, es decir, que esta salga de su ámbito de acción, cualquiera sea la forma del desplazamiento (arts. 1922 a 1925 CCyC). Por lo tanto, la tradición puede ser suplida por la traditio brevi manu (conforme arts. 1892, párr. 3, y 1923 CCyC). La necesidad de desplazamiento del poderío fáctico impide que la prenda se configure vía constituto posesorio.