El Colegio de Escribanos es responsable subsidiariamente por la conducta del notario quien extendió y registró un instrumento, en pleno conocimiento de su falsedad.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar al Colegio de Escribanos codemandado, en su calidad de administrador del Fondo Fiduciario de Garantía (art. 20, inc. ‘d’ de la Ley 404) pues su responsabilidad subsidiaria y secundaria queda comprometida por la conducta desplegada por el notario ante la extensión de un instrumento público y su ulterior inscripción registral, a sabiendas de la falsedad del mismo.

2.-Toda vez que la extensión por parte del escribano de un instrumento falso importó un accionar ilícito en el marco de una actuación indiscutiblemente notarial, no es factible eximir de responsabilidad al Colegio de Escribanos, en su calidad de administrador del Fondo Fiduciario de Garantía (art. 20, inc. ‘d’ de la Ley 404).

3.-Corresponde extender la responsabilidad al Colegio de Escribanos (como administrador del fondo) en aquellos supuestos en que el daño haya sido ocasionado maliciosamente por el notario, teniendo en cuenta la finalidad de proteger a quien recurre a los servicios del escribano y no el notario que ocasiona el daño.

4.-Sin perjuicio de que eventualmente el actor pudo, -por hipótesis-, hacer valer su liberación frente a la acreedora si demostraba la existencia de un mandato a favor del notario que percibiera el pago, siendo que para ello era menester acreditar la existencia de ese vínculo y quedó descartado desde el momento que el actor admitió que su pago no había sido cancelatorio, que había sido estafado por el escribano y que debía pagar nuevamente a su acreedora, se confirma la extensión de responsabilidad respecto del Colegio de Escribanos

5.-Ante la falta de certidumbre en la existencia de un mandato en función del cual el escribano pudiera percibir el pago, mal puede concluirse que el actor haya sido víctima de su propia torpeza al entregarle a este el dinero, pues ante la invalidación de la cancelación de la hipoteca, le dejaría poco margen para discutir el carácter liberatorio del pago depositado en manos del mendaz escribano y lo exponía a enfrentar una ejecución hipotecara, donde las limitadas defensas oponibles no le garantizarían ningún éxito para preservar de la subasta a los inmuebles dados en garantía.

6.-No corresponde admitir el rubro pérdida de valor de inmuebles a vender toda vez que no se advierte que el matrimonio actor haya sufrido una pérdida económica cierta por diferencia de valor en la venta del local o que el mismo haya sido vendido a un precio vil; máxime siendo que es un riesgo que siempre se asume en la compraventa inmobiliaria, y más aún cuando en general las propiedades son comercializadas en moneda de curso legal pero con una cotización previa en moneda extranjera que luego se convierte a pesos argentinos.

7.-Se juzga procedente la indemnización del daño moral toda vez que el actor se vio involucrado, no obstante haber sido estafado, en calidad de procesado en un juicio penal, sin que haya habido de su parte ninguna actuación reprochable, y tal situación le ocasionó no sólo un desmedro patrimonial, sino la lógica preocupación que se tradujo en un evidente menoscabo espiritual.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de mayo del año dos mil dieciséis, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., H. J. c/ M., J. R. y otro s/ Daños y Perjuicios”, respecto de la sentencia obrante a fs. 589/603 vta. y su aclaratoria de fs. 604, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: HUGO MOLTENI – SEBASTIÁN PICASSO – RICARDO LI ROSI.A las cuestiones propuestas, el Dr. HUGO MOLTENI dijo:

1°.- La sentencia de fs. 589/603 vta. y su aclaratoria de fs. 604 rechazaron las excepciones de falta de legitimación activa, pasiva y prescripción, deducidas por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, con costas, salvo en lo concerniente a la primera defensa, cuyos gastos causídicos fueron impuestos a la parte actora. En consecuencia, se admitió la demanda promovida por H. J.A. y su cónyuge M. R. (en calidad de tercera, cfr. fs. 155) contra J. R. M. y, en forma subsidiaria, contra el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, en calidad de administrador del Fondo Fiduciario de Garantía. Los condenó a pagar la suma de $ 64.100 y U$S 18.942 al Sr. A.y U$S 18.442 a la Sra. R., dentro del plazo de diez días. Impuso las costas del juicio a los emplazados vencidos.

El pronunciamiento fue apelado por el Colegio de Escribanos, por el actor y por la tercera R. Sin embargo, a fs. 707 se declaró la deserción del recurso deducido por esta última.

A fs. 687/691 vta. lucen las quejas expresadas por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.Las mismas apuntan a la responsabilidad subsidiaria que en la especie le fue endilgada, a la suma asignada por “daño moral” y a la tasa de interés fijada por el Sr. Juez de grado. Tales críticas obtuvieron réplica de la contraria a fs. 701/702 vta.La expresión de agravios del demandante A. obran a fs. 693/694 vta., referentes al rechazo del rubro “pérdida de valor de inmuebles a vender”, la cual mereció respuesta del Colegio de Escribanos a fs. 704/704 vta.

2°.- A efectos de evaluar las críticas sometidas a consideración de este Tribunal, efectuaré una pequeña síntesis de lo acontecido en el presente caso.

El matrimonio A.-R. adquirió el 50% indiviso del inmueble sito en calle Núñez 5644/46/48 de esta ciudad (matrícula FR 16-44574), con fecha 16 de diciembre de 1995. En el mismo acto, celebró un mutuo con garantía hipotecaria con la Sra. M. A., por U$S 27.650, que se reintegrarían al término de seis meses. Los intereses fueron abonados conforme a lo pactado y el 15 de agosto de 1996 los cónyuges entregaron U$S 28.050 al escribano M. (aquí demandado y en rebeldía, cfr. fs. 203), quien les extendió recibo y entregó luego testimonio de la escritura n° 327 de cancelación de la hipoteca. Empero, casi tres años después, la acreedora hipotecaria – quien no había percibido las sumas en cuestión- intimó al actor a la restitución del capital del mutuo, alegando el actor el pago efectuado y la cancelación de la hipoteca. En el marco de las actuaciones penales labradas, el actor fue sobreseído (previo haberse embargado todas las unidades funcionales del inmueble, propiedad del matrimonio A.-R.) y el escribano M. fue condenado por “administración fraudulenta en concurso con falsedad ideológica y falsificación de instrumento público”. Así se invalidó el acto de cancelación de la hipoteca y renació dicho gravamen.Finalmente, en el marco de un acuerdo de mediación, abonaron nuevamente -esta vez, a la acreedora hipotecaria de manera directa- las sumas facilitadas en calidad de préstamo, similares a las que ya le habían sido entregadas al escribano emplazado para cancelar el mutuo y el gravamen hipotecario.

3°.- Las defensas analizadas en el pronunciamiento en crisis no han sido motivo de agravios, razón por la cual habré de circunscribirme a las críticas esbozadas por el Colegio de Escribanos, en torno al fondo del asunto. En primer lugar, expresa que el actor no le pagó de manera directa a la acreedora hipotecaria, sino que concretó los pagos en manos del escribano M., habiendo abonado las sumas un año después del fijado en la escritura. Al igual que lo sostuvo en su contestación de demanda, insiste en afirmar que existió un mandato tácito entre la acreedora hipotecaria y el escribano demandado, extremo que quedaría corroborado con el silencio guardado por la Sra. A. hasta el año 1999, cuando recién reclamó el pago de lo adeudado (consentimiento de la acreedora). Asegura que fue un error del actor el haber abonado en mediación nuevamente el capital del mutuo, ya que si le había abonado con anterioridad al mandatario de la Sra. A. (escribano M.), cometió un acto fundado en su propia torpeza, por el cual el quejoso no debe responder. Afirma que a fs. 156 vta. el propio actor reconoce la existencia de ese “mandato tácito”, sin que se haya efectuado mérito alguno en la sentencia apelada. Asegura que estas circunstancias quitan todo nexo de causalidad entre el daño y la actividad del notario. Por estos motivos, considera que la responsabilidad subsidiaria del Fondo Fiduciario de Garantía no debe prosperar, en la medida que la recepción de esos pagos por parte del escribano M. no importó el ejercicio de una “función notarial”. Aduce que, aún en el caso en que el reclamante de autos hubiese encomendado al demandado el pago de la deuda, ello tampoco hubiese importado una actividad notarial.Pone de resalto que el Sr. Juez basa la sentencia en un antecedente de la Excma. Cámara Civil que habría sido descalificado por nuestro más Alto Tribunal, por motivos de arbitrariedad. Cita el fallo de la “Sala B” de este Fuero, que se dictara como un nuevo pronunciamiento frente al anulado por la Corte Suprema, a fin de acreditar que la intermediación financiera está vedada en la actividad notarial y que, en tal supuesto, no es legítimo recurrir al Fondo Fiduciario de Garantía. Por todos estos motivos, peticiona se revoque el pronunciamiento y se rechace la demanda entablada respecto de su parte.-

4°.- Creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1° de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por consiguiente, la constitución de la supuesta relación contractual invocada en la demanda, y de las obligaciones cuyo cumplimiento se persigue) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente -en atención a que no estamos ante cuestiones regidas por normas imperativas-, el caso debe juzgarse a la luz de la legislación anterior, que mantiene ultraactividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 148; Roubier, Paul, Le droit transitoire, Dalloz, París, 2008, p. 390 y ss.).

5°.- No se discute en el caso el obrar del escribano demandado, quien ha sido juzgado en sede punitiva, según expediente caratulado “M., J. R. s/ Administración Fraudulenta en Concurso Real con Falsedad Ideológica y Administración Fraudulenta en Concurso Real con Falsificación de Instrumento Público”, que tramitó ante el Tribunal Oral Criminal n° 22.Allí, fue condenado a la pena de un año y nueve meses de prisión (en suspenso) e inhabilitación especial para desempeñarse como escribano por el término de cuatro años (cfr. fs. 644 vta. del expediente punitivo venido “ad effectum vivendi et probandi”). A su vez, a nivel disciplinario, el Tribunal de Superintendencia del Notariado decidió destituir al escribano J. R.M. y cancelar su matrícula profesional (cfr. fs. 596/603 de la mentada causa penal).Como puede apreciarse, allí se consideró que el mentado notario se apropió de manera indebida del capital del mutuo restituido por el aquí demandante (Sr. A.), a quien le extendió el recibo pertinente y entregó la escritura n° 327, que instrumentaba la cancelación de la hipoteca originaria sobre el inmueble del deudor, que garantizaba el préstamo dinerario contraído por él y su esposa (escritura n° 483).

Los agravios introducidos por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, en rigor, rozan el umbral de la deserción de la vía recursiva interpuesta. No obstante lo cual, a fin de resguardar su derecho de defensa en juicio, procederé al abordaje de sus fundamentos. Dos son los pilares de las quejas vertidas por el apelante en relación al fondo del asunto. Por un lado, que la actividad desarrollada por el escribano M. de percibir intereses y capital, no fue estrictamente de naturaleza notarial, razón por la cual no le corresponde al Colegio de Escribanos responder de manera subsidiaria. Y, vinculado con esta hermenéutica, el apelante sostiene que entre la Sra. M. A. (acreedora hipotecaria) y el notario existió un mandato tácito, por lo cual había sido liberatorio el pago efectuado por el actor a dicho mandatario de su acreedora. Para comenzar, habré de recordar que el escribano es un profesional que desempeña una función pública por delegación del Estado, según la comprensión de la corriente dominante. La tarea del profesional es, en esencia, legitimadora y las escrituras tienen fuerza probatoria por sí (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad civil del escribano” (1), p.5, n° 3 y doctrina allí citada bajo el n° 3).

Una calificada doctrina postula que el cocontratante del cliente del escribano es un tercero respecto del profesional. Por ende, el deber de responder notarial frente a ese extraño al negocio, sería aquiliano (conf. Bustamante Alsina, J. “Teoría general de la responsabilidad civil”, Ed. Abeledo-Perrot, p. 478, n° 1473).

Según otro enfoque doctrinario, el cocontratante tiene acción contractual contra el notario, ya que aquél quedó incorporado al negocio al manifestar su asentimiento para que el profesional intervenga. De ahí que esa particular adhesión determina que todas las partes son, al fin y al cabo, clientes del escribano (conf. Trigo Represas, “Responsabilidad civil de los profesionales”, p. 137/138).

Se ha dicho que la parte que propone al notario para realizar el acto no es responsable de las ilicitudes profesionales, pues entre ambas personas se celebra una locación de obra, en principio, y no una relación de mandato. Consecuentemente, el escribano ejerce la función en su propio nombre y no en representación del proponente, hecho éste que impide la expansión de la ilicitud (conf. Bueres, Alberto J. op. cit., p. 41 y 42, n° 12, ap. II y Colombo, Leonardo A. “Culpa Aquiliana. Cuasidelitos”, p. 259, n° 98).

Lo que corresponde en el caso desentrañar es si, efectivamente, puede considerarse que existió un mandato tácito de la acreedora A. al escribano M.

Cabe señalar que existe un mandato tácito para recibir el pago, cuando de la conducta obrada por el acreedor se induce “con certidumbre la existencia de la voluntad” (art. 918 del derogado Código Civil) de autorizar a otro para ese cometido, y especialmente, si él no lo impide, “pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su nombre (art. 1874) (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, T II-B, p. ? 155).

A fin de clarificar la cuestión, es importante destacar el testimonio brindado por la acreedora hipotecaria en el expediente penal anteriormente referido.Allí la denunciante precisó que “.jamás ha firmado la cancelación de la escritura, ni siquiera ha recibido el dinero correspondiente.refiere que desde el momento en que hizo entrega del dinero a los efectos de invertir el mismo, todos los meses le entregaban a la dicente el dinero que correspondía a los intereses, firmando la que declara los recibos correspondientes, manifestando que el dinero era llevado a su casa tanto por el escribano J.R. M. como por O. I., O. O. y M. P. M., refiriendo que la última vez que recibió dinero por los intereses fue en el mes de diciembre de 1998.” (cfr. fs. 60/61 vta. del expediente penal).Similar relato brindó al explayar su testimonio inicial. Sobre el punto agregó que “.nunca se habló con el escribano de una inversión en el rubro de la construcción. aclara que le fueron pagados puntualmente hasta el mes de diciembre de 1998 los intereses de su préstamo hipotecario. Que recién tomó conocimiento de la cancelación de la hipoteca, cuando su abogado recibió carta documento del deudor hipotecario para la devolución del capital, esto es, en el mes de marzo de 1999.” (cfr. fs. 206 del proceso punitivo).-

Como puede apreciarse, de la declaración brindada por la acreedora hipotecaria se desprende la verdadera razón por la cual recién intimó de pago al actor (deudor hipotecario) en marzo de 1999, cuando el capital debía ser reintegrado en su totalidad el 15 de junio de 1996; esto es, al cabo de seis meses desde la celebración del mutuo (15 de diciembre de 1995, escritura n° 483, cfr. copia simple de fs. 26/29 vta.de estas actuaciones). De manera que, la percepción en tiempo propio y por espacio de casi tres años -sólo por los intereses del capital del mutuo- fue consentida por la acreedora hipotecaria, quien desde julio de 1996 podía reclamar la íntegra restitución del importe del préstamo, situación que recién llevó a cabo en marzo de 1999, oportunidad en la que los contratantes se anoticiaron de la defraudación de la cual fueron víctimas.Ahora bien, no se pierde de vista la afirmación efectuada por el Colegio de Escribanos de esta ciudad, acerca de que se configuró en el caso el supuesto mandato tácito de la acreedora hipotecaria al notario emplazado, por las distintas cuotas de interés del mutuo (arts. 2188 y 2189 del derogado Código Civil), las que fueron entregadas en tiempo propio a su destinataria, la Sra. A.Del estudio de las causas se infiere que la acreedora consintió -casi por espacio de tres años- que el deudor hipotecario prosiguiera entregando los intereses devengados al escribano M. Tal es así, que el notario intercedió entre los contratantes, entregando puntualmente dichas sumas a la Sra. A. sea por sí o por intermedio de terceros. El actor bien sabía a quién le entregaba el dinero: a un profesional de su confianza, que facilitaba la satisfacción de los réditos entre las partes.

En efecto, aún cuando el escribano demandado haya actuado como mandatario en la percepción del dinero y ulterior entrega a la acreedora hipotecaria, el eje medular de la cuestión, como explicitaré en el punto siguiente, céntrase en si la labor del notario ha sido extraña a su cometido profesional, al punto de incurrir en el desempeño de una verdadera gestión financiera cuya responsabilidad resultara ajena al respaldo del Fondo de Garantía.

6°.- En efecto, corresponde ahora abordar esa defensa y el segundo segmento de las críticas esbozadas por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, en su calidad de Administrador del Fondo Fiduciario de Garantía. El art.158 de la ley 404 de esta ciudad, al igual que lo hacía el art. 15 de la ley 12.990 (según ley 22.171), establece la creación de un “Fondo Fiduciario de Garantía” constituido por el aporte de los escribanos de registro, titulares, adscriptos, subrogantes, interinos y autorizados y por las rentas que produzca su inversión en los sistemas financieros redituables del Estado. Su administración está a cargo del Colegio de Escribanos, lo cual explica su intervención en estas actuaciones. Dicho Fondo debe responder por las obligaciones de los escribanos en forma subsidiaria, particularmente por los daños y perjuicios causados con motivo de actos realizados en el ejercicio de la función notarial, siempre que existiere sentencia firme condenatoria y que el organismo administrador del fondo de garantía hubiere sido citado como tercero (art. 158 inc. a) de la ley 404).La finalidad de esta ley es proteger los intereses de los terceros que recurren a los servicios notariales, extendiendo subsidiariamente la condena al Colegio de Escribanos cuando con motivo de actos realizados en el ejercicio de la función notarial, el escribano ocasione daños a quien recurra a sus servicios.

Esa responsabilidad es subsidiaria y no excluye la del notario que ocasiona el daño.

En la especie, lo que nuevamente plantea el Colegio de Escribanos es que el obrar del escribano M. (de percibir como intermediario entre los contratantes el dinero del mutuo, tanto capital como intereses) no puede considerarse una actuación notarial. Asegura que esa fue una intermediación ajena a su actividad profesional. Por ese motivo, sostiene que no corresponde extender la responsabilidad -de manera subsidiaria- al administrador del Fondo Fiduciario de Garantía. Cabe recordar que, conforme a lo dispuesto por la ley n° 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, es una función estrictamente notarial la de:”Redactar y extender documentos que contengan declaraciones de particulares y expresiones del escribano autorizante, con forma de escrituras públicas, actas, copias testimoniadas o simples, certificados y documentos protocolares o extraprotocolares que tengan el carácter de instrumento público conforme a las disposiciones del Código Civil, esta ley u otras que se dictaren” (art. 20, inc. d).Es acertado, como sostiene el quejoso, que en el pronunciamiento apelado se ha citado un antecedente jurisprudencial que fue dejado sin efecto por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Siniscalchi, Jorge Armando c/ Balseiro De Benedetti y otro s/ Ds. y Ps.” del 2/10/2012, donde se concluyó que el escribano interviniente había desarrollado una actividad de tipo financiera, transgrediendo la prohibición legal consagrada por el art. 17 inc, c) de la ley 404 y por ello el daño no tenía nexo causal con la función notarial encomendada. No obstante ello, las particularidades del caso en estudio, habrán de comprometer la responsabilidad subsidiaria del apelante.

En efecto, es discutible si esa supuesta “intermediación” del demandado importó una gestión comercial en los términos vedados por la ley citada y si esa conducta implicó en verdad una actuación ajena a la función notarial. En tal sentido, se ha sostenido que la ley notarial prohíbe el ejercicio del comercio y que tal prohibición comprende a la intermediación financiera. Así pues, consignar en manos del escribano una suma para una futura inversión hipotecaria es prohibida y ajena a su función fedataria. El escribano toma el dinero bajo su responsabilidad personal y no funcional, por lo que -en tal hipótesis- corresponde excluir al Colegio Público de Escribanos de la condena en su contra (conf. CNCiv., Sala “F”, voto del Dr. Galmarini in re “G., E. R. c/ L., E. R. s/ ds. y ps.” del 5/10/2011, Publicado en La Ley, Buenos Aires, La Ley, n° 102, año XXIV, 1/6&2012, fallo 116325).-

La redacción del aludido art.158 de la ley no autoriza a interpretar que los actos deban ser culposos o dolosos, desde que el único presupuesto de aplicación de la norma para que el fondo responda es que hayan sido realizados en el marco del ejercicio de la función notarial. Es factible que el obrar tenga lugar en actos en los cuales el accionando intervino ostentando su calidad de escribano, abusando así de la consecuente confianza que ello generó en el accionante. Ninguna distinción entre actos culposos o dolosos del escribano efectúa la ley 404 (ni sus antecesoras 12.990 y 22.171), por lo cual debe respetarse el principio general del derecho “ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemos” (donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir). Por esa razón habrá de extenderse la responsabilidad al Colegio de Escribanos (como administrador del fondo) en aquellos supuestos e n que el daño haya sido ocasionado maliciosamente por el notario. Máxime, teniendo en cuenta la finalidad de proteger a quien recurre a los servicios del escribano y no el notario que ocasiona el daño (conf. Calvo Costa, Carlos A., comentario al fallo emitido por la Sala “I” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en autos “Freiria, Jorge Eduardo c/ L. M.A. y otro s/ds. y ps.” del 19/04/2011, publicado en La Ley 2011 E, I el 23/08/2011).-

Pero más allá de la discusión que pueda generarse acerca de si la percepción de los intereses y del capital importó o no una intermediación financiera que excedería la actuación notarial del emplazado, lo cierto es que el hecho que aquí se debate tiene la decisiva particularidad de que, tras haberse apoderado indebidamente el escribano del monto correspondiente al capital del mutuo (entregado por el actor), procedió a extenderle al Sr. A. el testimonio de la escritura cancelatoria de la hipoteca del inmueble que garantizaba el mutuo. Para instrumentar ese acto indispensable en la consecución del delito, se valió de la falsificación de la firma de la acreedora hipotecaria, la Sra.M. A. y de la utilización de sus folios, como del protocolo notarial. Esta actuación ilícita pergeñada en la esencia de su labor profesional, fue la conducta juzgada por el Tribunal de Superintendencia del Notariado, al disponer la destitución y cancelación del registro del escribano J. R. M.En síntesis, la responsabilidad subsidiaria y secundaria del quejoso queda aquí comprometida por la conducta desplegada por el notario ante la extensión de un instrumento público y su ulterior inscripción registral, a sabiendas de la falsedad del mismo. Claramente, esto importó un accionar ilícito en el marco de una actuación indiscutiblemente notarial, razón por la cual no es factible acceder a las críticas introducidas, ni a eximir de responsabilidad al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, en su calidad de administrador del Fondo Fiduciario de Garantía (art. 20, inc. “d” de la ley 404).

No empece a ello la eventualidad de que el actor pudo -por hipótesis- hacer valer su liberación frente a la acreedora si demostraba la existencia de un mandato de ella a favor del notario que percibiera el pago, pero para configurarse esta hipótesis era menester acreditar la existencia de ese vínculo, que quedó descartado desde el momento que el actor admitió que su pago no había sido cancelatorio, que había sido estafado por el escribano y que debía pagar nuevamente a su acreedora. Ante la falta de certidumbre en la existencia del mandato referido, mal puede concluirse que el actor haya sido víctima de su propia torpeza y, por ende, no se hallara legitimado para formular este reclamo, desde que dicha circunstancia, sumada a la invalidación de la cancelación de la hipoteca (dispuesta en sede penal), le dejarían poco margen para discutir el carácter liberatorio del pago depositado en manos del mendaz escribano y lo exponía a enfrentar una ejecución hipotecara, donde las limitadas defensas oponibles no le garantizarían ningún éxito para preservar de la subasta a los inmuebles dados en garantía.Por lo expuesto, propongo al acuerdo desestimar el agravio vertido por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la sentencia en lo que respecta a este punto.

7°.- Seguidamente, me abocaré al estudio de las quejas deducidas por la parte actora, en relación a la desestimación del rubro “pérdida de valor de inmuebles a vender”. Alega que el Sr. Juez de grado consideró admisible el reclamo, en la medida que está acreditado el impedimento de vender las unidades construidas oportunamente. Sin embargo, desestimó el reclamo de las diferencias de valor que obtuvo el quejoso al venderlas en 2006, respecto del valor que pudo haber obtenido de haberlas enajenado en 1999 (al finalizar su construcción). Añade que el “a-quo” se limitó a evaluar el informe del perito tasador, sin ponderar el resto de la prueba. Señala que, partiendo del razonamiento efectuado en la anterior instancia, se arribaría a una conclusión totalmente diferente. Por estos motivos, solicita se revoque el sentido del decisorio apelado y se conceda la partida solicitada por ambos cónyuges. No se discute aquí la falta de disponibilidad de los inmuebles construidos durante el lapso de siete años, sino simplemente, la pérdida sufrida por la diferencia de valor de venta de las unidades 2 y 4, que son las que involucra el quejoso en sus agravios. Conforme al razonamiento efectuado por el perito martillero a fs. 493/494, el informe producido por la inmobiliaria “Puente” a fs. 363, el valor promedio del metro cuadrado construido -en el año 1999- era de U$S 900.Ahora bien, la unidad funcional n° 2 del inmueble sito en calle Berthelot 3497, esquina Núñez 5644/48, de esta ciudad posee una superficie total de 19,30 m2. Por dicho motivo, de haberse enajenado la unidad en el transcurso del año 1999, la parte reclamante podía aspirar a un precio de mercado promedio de U$S 17.370.Como puede advertirse, el matrimonio Arroyo-Roulet vendió la unidad funcional n° 2 (local de la esquina, cfr. fs.493 vta.) en $ 45.000 el 28 de diciembre de 2006 (ver copia de minuta registral de fs. 398/399), cuando el dólar estadounidense estaba a un valor promedio de U$S 1 = $ 3,05 a esa fecha. Es decir, entre el valor al cual la unidad podía venderse en moneda extranjera en el año 1999 y el precio obtenido efectivamente en 2006, se advierte una diferencia de U$S 3.000, aproximadamente. Sin embargo, el precio obtenido por la enajenación de la unidad en cuestión fue libremente acordado por las partes y es, pues, una brecha razonable de toda negociación inmobiliaria el hecho de que los interesados pujen por la suba o la baja del precio de mercado. En otras palabras, no advierto que el matrimonio conformado por los cónyuges Arroyo- Roulet haya sufrido una pérdida económica cierta por diferencia de valor en la venta de ese local o que el mismo haya sido vendido a un precio vil. Este es un riesgo que siempre se asume en la compraventa inmobiliaria; más aún cuando las propiedades son comercializadas – en su gran mayoría- en moneda de curso legal, con una cotización previa que casi siempre se publicita en moneda extranjera para luego convertirse a pesos argentinos. Además, de las minutas acompañadas por el Registro de la Propiedad Inmueble de esta ciudad se advierte que un año después la misma unidad funcional fue vendida al doble del valor de enajenación de 2006 ($ 92.950 el 4 de diciembre de 2007) y luego, ya el 18 de noviembre de 2009 a tan sólo U$S 10.700 (cfr. fs. 400/406). Esto evidencia, con toda claridad, las fluctuaciones que ha atravesado el mercado inmobiliario y la voluntad de cada enajenante de aceptar o no la propuesta en el precio de su eventual cocontratante.Esas alteraciones conforman modificaciones extrínsecas que no deben ser valoradas en la computación del daño, porque responden a la influencia de factores extraños que no deben ser apreciados en su determinación a los fines de la pertinente indemnización. Dichas contingencias variables están incididas por factores casuales, por ser consecuencias mediatas no previsibles, que no son abarcables para la extensión del resarcimiento de la responsabilidad del autor del delito civil, por no haber sido tenidas en miras por él al ejecutar el hecho (conf. arts. 901, 902, 903, 904 y 905 del Código Civil, Orgaz, A. “El daño resarcible”, p. 165, texto nota 47; Llambías, J.J. “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, T° I, p. 310, n° 249; Busso, E. “Código Civil Anotado”, T° III, p. 422, n° 143 y 147).

De manera que, en relación a la unidad funcional n° 2, no habré de admitir las críticas introducidas.

8°.- En cuanto concierne a la otra unidad motivo de queja (n° 4), según se desprende del informe pericial presentado por el martillero público designado, la misma se encuentra destinada a garage, con una superficie total de 36,65 m2. Por dicha razón, de haberse enajenado la misma a razón de U$S 900 el m2, en el año 1999 podría haberse alcanzado un valor de venta fijado en U$S 32.985 promedio (cfr. pericia obrante a fs. 493/494).Ahora bien, según surge de la copia de la escritura obrante a fs. 449/451, la unidad en cuestión fue vendida en U$S 14.000, esto significa, una diferencia en el valor de venta de casi U$S 19.000 menos. Según la parte actora, el rechazo de este rubro carece de fundamentos, en la medida que se soslayaron las probanzas de la causa para arribar a tal desestimación, siendo una mera afirmación dogmática la postura adoptada por Sr. Juez de grado, según sus dichos.Ahora bien, en torno a este punto, habré de adoptar similar postura a la esbozada en el considerando precedente. Ello, en función de que, las razones anteriormente expuestas relativas a la variación de precios, conforme la apuntada modificación extrínseca que no es computable para definir el daño, determina que no sean atendibles las quejas introducidas por el actor en relación a la pérdida de valor de venta respecto de la unidad funcional n° 4. Por tal motivo, propongo -asimismo- rechazar los agravios formulados en torno a este aspecto.-

9°.- Por otro lado, el Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se queja por habérsele reconocido el “daño moral” a la parte actora, quien sostiene que el mismo no ha sido probado y que sería el resultado de la displicencia del actor. Solicita el rechazo o la reducción del mismo.

El artículo 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. De esta manera, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe al apelante de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (Fenochietto-Arazi, “Código Proc esal Civil y Comercial Comentado y Concordado”, T. I, pág. 835/7; C.N.Civ., esta Sala, R. 34.061 del 18/11/87; R. 33.187 del 14/12/87; R. 37.004 del 2/5/88; R. 137.377 del 21/12/93).En efecto, “criticar” es muy distinto a “disentir”. La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia (CNCiv., esta Sala, L.3331 del 21/12/83).

De la lectura de la expresión de agravios presentada por el quejoso no se advierte que se reúnan los recaudos que tornen procedente superar el umbral de la deserción del recurso. Por el contrario, su postura resulta huérfana de fundamentos y tiende a poner en crisis la partida en torno a su procedencia y cuantía, cuando las particularidades que han rodeado al presente caso son prueba más que suficiente del perjuicio espiritual experimentado por el matrimonio A.-R.

Adviértase que el actor se vio involucrado, no obstante haber sido estafado, en calidad de procesado en un juicio penal, sin que -como antes dije- haya habido de su parte ninguna actuación reprochable, y tal situación le ocasionó no sólo un desmedro patrimonial, sino la lógica preocupación que se tradujo en un evidente menoscabo espiritual, que debe ser compensado en esta partida.-

Por dichos motivos, si mi opinión resulta compartida, propongo declarar la deserción del recurso interpuesto en torno a este renglón resarcitorio.

10°.- Para finalizar, el Colegio de Escribanos vierte su última queja en punto a la tasa de interés establecida en el pronunciamiento de grado (tasa activa desde la producción del hecho/daño hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación hasta el pronunciamiento configure una alteración del significado económico del capital y un enriquecimiento indebido para el acreedor).Alega que el Sr. Juez de grado estableció la tasa activa desde el hecho, a pesar de que los rubros fueron fijados a valores actuales, lo cual equivaldría a una doble indemnización.Por tal razón, peticiona la aplicación de la tasa pasiva hasta la sentencia y luego la tasa activa que publica el B.C.R.A.

Cabe remarcar que los montos que componen el capital de condena fueron fijados a valores actuales, es decir, a la fecha de la sentencia de primera instancia, tal como lo sostiene el quejoso.

De acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Empero, toda vez que -como antes apuntara- se han fijado montos indemnizatorios acorde a los valores vigentes a la sentencia de grado, conforme a la postura mayoritaria de este Tribunal, la indicada tasa debe regir recién a partir de ese pronunciamiento, ya que de imponerse esos intereses desde el origen de la mora, se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasa moratoria legal.Ello así, en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referida tasa, lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en la especie ya ha sido ponderado al definir el capital a los valores vigentes al pronunciamiento apelado, lo cual patentiza la apuntada excepción prevista en el plenario, que no puede quedar sujeta a una futura valoración, como parece postular la sentencia recurrida.-

De tal suerte, siguiendo el criterio mayoritario de esta Sala, corresponde que desde el inicio de la mora y hasta el pronunciamiento apelado, se calculen los intereses a la tasa de interés del 8% anual, que representan los réditos puros y desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-

No se me escapa al postular ese modo de aplicación de sendas tasas de interés, que el art. 768 del nuevo Código Civil y Comercial establece que el interés moratorio legal será el que surja de la convención de las partes o en su defecto del impuesto por leyes especiales y por último de las “tasas que se fijen según la reglamentación del Banco Central”, ya que esta última hipótesis -que sería la que corresponde al caso de autos- comenzaría a regir a partir del 1° de agosto de 2015 y respecto de los intereses que fluyan con posterioridad a esa fecha, en que entrara en vigencia el nuevo ordenamiento.En el período anterior regía la doctrina del citado plenario, que facultaba a los jueces a morigerar la tasa bancaria allí establecida en caso de producirse con su aplicación un enriquecimiento indebido, lo que dio fundamento a la utilización de una tasa pura en el lapso que se devengó con anterioridad a la sentencia, a cuya fecha se fijara el resarcimiento admitido.

Pero respecto del tiempo ulterior a la sentencia y también por el coincidente lapso posterior a la vigencia del nuevo código, debe entonces aplicarse la referida tasa activa, que es una de las autorizadas por las reglamentaciones del Banco Central, tal como lo exige la nueva norma que regula el interés moratorio de fuente legal.

11°.- Por todo lo expuesto, para el supuesto de que mi voto fuere compartido, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en su carácter de administrador del Fondo Fiduciario de Garantía) en cuanto a la responsabilidad subsidiaria que le fue atribuida en el presente caso, declarar la deserción del recurso en cuanto al reconocimiento del “daño moral” a la parte demandante y admitir parcialmente las críticas introducidas en cuanto a la tasa de interés fijada, con los alcances establecidos en el considerando 10° del presente voto. Asimismo, propongo desestimar las quejas vertidas por la parte actora (Sr. A.En cuanto a los gastos causídicos de esta Alzada, propongo que los mismos sean soportados por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, en un 85%, en la medida que resultó sustancialmente vencido en lo atinente a la vía recursiva intentada y el 15% restante le sea impuesto al actor, cuyo recurso para incrementar el resarcimiento de cierto renglón también postulo desestimar (arts. 68, segundo párrafo y 71 del Código Procesal).

A la misma cuestión el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Coincido en líneas generales con el voto de mi distinguido colega el Dr.Molteni, y aclaro por mi parte que, en lo que atañe a los intereses, y como lo he expuesto en el precedente de esta sala “Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 10/11/2011 (libre n° 574.847), soy de la opinión de que, por aplicación de la doctrina sentada por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios”, del 20/4/2009, debe fijarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el momento del hecho, y estimo -por los argumentos que expuse en mi voto en la causa ya citada, a la que me remito- que la sola circunstancia de haberse fijado algunas partidas indemnizatorias a valores actuales no configura la excepción contemplada en el último párrafo de la parte dispositiva de la mentada sentencia plenaria. Por estas razones, estimo que corresponde rechazar el agravio del recurrente, y en consecuencia confirmar la sentencia de grado en este aspecto.- En lo demás adhiero al voto del Dr. Molteni.El Dr. Ricardo Li Rosi votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 9 de mayo de 2016.

Y VISTOS:I.- Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la responsabilidad subsidiaria atribuida al Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se declara la deserción del recurso interpuesto contra el “daño moral” y se confirma lo demás que fue motivo de agravios, a excepción de la tasa de interés que se modifica, conforme a los alcances establecidos en el considerando 10° del primer voto.- Las costas de alzada se imponen en un 85% al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires y el restante 15% a la parte actora. II.- Difiérase la regulación de honorarios profesionales, hasta tanto se haga lo pertinente en la precedente instancia. Notifíquese a las partes en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.

HUGO MOLTENI

SEBASTIÁN PICASSO (EN DISIDENCIA PARCIAL)

RICARDO LI ROSI