Acción de clase en el ámbito bancario

Thomas Magadan

Introducción

En el presente trabajo se abordara, a grandes rasgos, las acciones de clase en el derecho argentino, su evolución histórica y un abordaje que las mismas traen en el ámbito del derecho bancario. Para ello, es menester conocer necesariamente su origen internacional, su creación pretoriana, el alcance que le Constitución Nacional le da y su aplicación en la actualidad. Para luego finalizar, con una conclusión personal en cuanto a las acciones de clase y en cuanto su aplicación en el ambiente bancario tribunalicio.

Concepto. Intereses individuales y colectivos

En la Argentina, podría trazarse una división tripartita en cuanto el grado o el nivel de alcance en cuanto a la cantidad de personas involucradas, en la que puede recaer una sentencia judicial. A saber, existen 3 tipos intereses:

– intereses individuales: en los cuales el daño producido a una persona determinada solo afecta a ella y solo debe reparase el daño concreto de esa persona.

– Intereses colectivos: Como podría ser el derecho al ambiente sano, que afecta a una comunidad de personas, en el cual un daño es generalizado. Son de naturaleza indivisible, es decir que es imposible dividirlo y afectan a un grupo en su totalidad

– La tercera categoría, que podría llamarse intereses individuales homogéneos: Son una suma de derechoS subjetivos individuales, aunque homogéneos porque la causa se comparte.

El proyecto de ley en cuanto a las acciones de clase las define como “ARTICULO 1º.- Es aquella acción que se puede entablar en protección de intereses individuales homogéneos que tengan incidencia colectiva, es decir que afecten a una pluralidad relevante de derechos individuales, y a los derechos de incidencia colectiva tales como derecho de protección al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, siempre que no estuvieren destinados a consagrar, modificar o extinguir situaciones jurídicas individuales que afecten exclusivamente al sujeto accionante.”(el resaltado me pertenece).

De manera resumida se podría expresar que las acciones de clase es un proceso mediante el cual se trata de manera conjunta una cantidad significante de situaciones jurídicas subjetivas, en cuanto se cumpla que:

– Que le daño sufrido sea común en todos los casos

– Perjuicio que sufran provenga de la misma causa

ACCIONES DE CLASE EN EL DERECHO DE EE.UU. CLASS ACTIONS

Como se ha expresado anteriormente, las nombradas acciones de clase, no son un instituto constitucional creado por el derecho Argentino. Todo lo contrario, sus raíces se encuentran en el derecho constitucional comparado, más precisamente en el país del norte de América. La acumulación en un solo proceso que congregase a múltiples actores se ubica en un contexto de neto pragmatismo, instrumentalismo y de economía procesal, propios del empirismo anglonorteamericano.1

En el año 1938, el congreso norteamericano legisla acerca de las “Class Actions” en la Federal Rule 23, sufriendo modificaciones, siendo la ultima en el año 2005. La ley explicitica los requisitos necesarios para que la acción pueda convertirse en una acción de clase, los tipos de acciones de clase, jurisdicción, plazos para certificar la clase, etc. Nombra 4 requisitos para que se de una acción de clase, ellos son:

a) La imposibilidad de unir todos los miembros de la clase, es decir la imposibilidad de un litisconsorcio. Ya sea por la cantidad de miembros, por los costos, etc.

b) Que las causas de derecho o de hecho sean común a toda la clase

c) La defensa o el reclamo de cada una de las partes debe ser idéntico en cuanto al intereses perseguido

d) La representación debe ser la adecuada, certificada mediante diversos mecanismos y debe defender los intereses de la clase

El procedimiento norteamericano explica que para que la acción de clase proceda es necesario que se realice lo que denomina, “certification of the class actions” (certificación de la clase) que es una resolución del juez que establece que la acción, es una acción de clase, y a su vez que tipo de acción de clase es, cuestiones a tratar, quien va ser el defensor, etc. Sin perjuicio de lo expuesto, el juez puede revocar modificar o enmendar la certificación de la clase, antes de su sentencia final. Una vez establecida la certificación de la acción, el juzgado debe notificar a los miembros de la clase que la misma ha sido certificada.

Esta notificación deberá expresar de manera clara, concisa y entendible los siguientes aspectos:

– La naturaleza de la acción;

– La definición de la clase certificada;

– Las reclamaciones de clase, las cuestiones o las defensas;

– Que un miembro de la clase pueda entrar a una comparecencia a través de un abogado si el miembro así lo desea;

– Que el tribunal excluirá de la clase a cualquier miembro que solicite la exclusión;

– Que el tribunal excluirá de la clase a cualquier miembro que solicite la exclusión;

– El efecto vinculante de un juicio de clase sobre los miembros2

La ultima modificación en la Rules 23, fue realizada en el año 2005. La razón aparente es la prevención del abuso de este tipo de acciones.

Se procuró disminuir el coste económico de las acciones de clase, como parte integral de un fenómeno más amplio de reforma de la responsabilidad civil («tort reform»). Una de las estrategias que desplegó el Congreso de los Estados Unidos a través de la ley del año 2005 para lograr ese objetivo limitacioncita fue el traspaso a la jurisdicción federal de cierto tipo de reclamos, evitando de ese modo «jurisdicciones imanes» («magnet jurisdictions») o forum shopping, es decir, la opción por ciertos tribunales más lábiles a este tipo de reclamaciones.3

Es un procedimiento muy estricto en cuanto al cumplimiento de lograr la certificación de la clase para que la misma prospere, una vez prosperada, se vuelve muy proyectivo para los miembros de la clase aun para aquellos que no han sido participes de la acción, sin embargo se encuentran dentro de la clase a proteger.

El caso “Halabi”. Introducción de las acciones de clase en argentina

Ornato HALABI interpuso acción de amparo contra el Estado nacional solicitando que se declare la inconstitucionalidad de lar nomas 25.873 en sus arts. 1° y 2° y su decreto reglamentario 1563/04 (modificaciones a la ley nacional de Telecomunicaciones). Su argumento se esgrimía en que la obligación a los prestadores de servicios de telecomunicaciones de captar y derivar telecomunicaciones para su observación remota , es un margen de intervención muy amplio ya que los prestadores podrían y debían registrar datos filiatorios y domiciliarios de sus clientes y los registros de trafico de comunicaciones trazadas por los mismos para la posibilidad de consulta, sin cargo, por el poder Judicial o el Ministerio Publico, debiendo conservar la información por 10 años.

HALABI sostenía que esta ley con su reglamentación era una clara violación a los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional, en cuanto que brinda las posibilidades de intervenir comunicaciones telefónicas o de internet sin que exista una reglamentación que ponga algún tipo de límite a ello. Considera también, que viola la privacidad de la persona y a su vez le afecta la confidencialidad que él pueda llegar a tener como cliente, ya que su profesión es la abogacía.

La Sala II de la cámara Contencioso Administrativo Federal, confirma la sentencia de 1ra instancia, y sosteniéndose en el art. 43, 2° párrafo de la Constitución Nacional le da el efecto de aplicación a todas aquellas personas que no han participado del juicio en cuestión. He aquí lo más destacable e interesante del caso

El caso referido en el acápite que antecede llega a conocimiento del Alto Tribunal merced al recurso extraordinario interpuesto por el Estado nacional contra la sentencia emanada de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en la cual se había decidido otorgar efectos extra-parte a la solución allí arribada. Ello así, el principal fundamento esbozado por la demandada estribó en torno a la improcedencia del efecto atribuido al pronunciamiento, en tanto no habían formado parte del proceso ni el Defensor del Pueblo, ni alguna de las asociaciones a las que otorga legitimación colectiva la ley suprema. Seguidamente precisó que, en referencia a la legitimación procesal, existen tres categorías de derechos: Individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. En lo atinente a estos últimos (sin perjuicio de que, con un claro ánimo ilustrativo, se desarrolló la diferenciación entre las dos primeras categorías enumeradas), se estimó que los mismos se hallaban de igual forma consagrados en el art. 43 de la Constitución nacional4.

Amén de tal enumeración, la Corte otorgó criterio general para definir a los mentados intereses individuales homogéneos, esto sería que, más allá de encontrarse involucrados derechos individuales enteramente divisibles, debe existir un hecho único o continuado que provoca la lesión de cada uno y todos ellos. La verificación de tal causa fáctica homogénea, determinaría la demostración de que los presupuestos de la pretensión resultaren comunes a todos los casos, con la salvedad de algún daño diferenciable que individualmente se sufriera. Así se tornaría razonable la realización de un solo juicio en el cual se vieran expandidos los efectos de la cosa juzgada que llegase a producir la sentencia.5

Al finalizar la Corte, admite que las regulaciones que expresa no están reguladas en el sistema jurídico Argentino, y envía una especie de manda a los legisladores nacionales a fin de que “cubran” esa laguna legislativa que se encuentra la Argentina, en palabras de la Corte “una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible”. Ya que, si bien los derechos enumerados se plasman, con la reforma constitucional del 1994, dentro del art. 43 de la Constitucional Nacional, y a de ahí su aplicación, se debe realizar la respectiva reglamentación para garantizar una seguridad jurídica en pos de brindar claridad tanto a las partes que puedan estar involucradas, como a los jueces a la hora de aplicar una uniformidad de criterios a la hora de recibir en sus despachos diferentes acciones de clase, como así también, para que el ciudadano común tenga conocimiento de sus derechos a fin de que sea pasible de participar dentro de un posible litigio que afecte sus derechos.

Debe convenirse, por lo demás, que ésta es una configuración sui generis de las acciones de clase, ya que faltaba la nota típica de la representación, orientándose algunos a pensar que en realidad se trata de un amparo «erga omnes»o de una “actio popularis”.

Procedencia de la acción según CSJN

La Corte Suprema de Justicia ha dictado el “Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos”, mediante la acordada 12/2016 (5/4/2016), que regirá para las causas que se inicien partir del primer día hábil del mes de octubre de 2016, en los supuestos comprendidos en la acordada 32/2014 que creó el Registro de Procesos Colectivos. El nuevo instrumento está destinado a completarlo y perfeccionarlo en su aplicación práctica.

Las señaladas regulaciones, de cuño judicial, fueron dictadas en consonancia con las facultades de los arts. 18 de la ley 48, 10 de la ley 4055 y, las atribuciones conferidas en el segundo párrafo del art. 4° de la ley 25.488, modificatoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el cual expresa que la Corte Suprema de Justicia de la Nación queda facultada para dictar las medidas reglamentarias y todas las que considere adecuadas para el mejor cumplimiento de las normas y fines de la reforma.

La acordada 12/2016 y su antecesora 32/2014, referidas a la ordenación de los procesos colectivos, consisten provisoriamente en reglas para la tramitación de los mismos, hasta tanto la actividad de los poderes legislativo y ejecutivo nacionales provean las regulaciones pertinentes. El argumento destinado a evitar situaciones de gravedad institucional fue allí desplegado.

Los señalados regímenes siguen el camino iniciado en “HALABI” (2009), donde por primera vez la Corte Suprema calificara un caso judicial como acción colectiva, con base en la presencia de derechos individuales homogéneos. En el paradigmático precedente jurisdiccional citado se expuso la necesidad de contar con instrumentos jurídicos que regulen estas nuevas formas de procesos que merecen un tratamiento distinto y característico.6

En la Acordada 32/2014, la corte crea el Registro de Procesos colectivos que es de carácter público, de acceso libre y gratuito, buscando y consagrando así, la publicidad de los procesos colectivos dentro de la Argentina, brindando, o al menos intentándolo, un margen de seguridad jurídica, ante la multiplicidad de procesos similares, produciendo interferencias en la actuación de distintos tribunales. De esta manera, los funcionarios judiciales pueden disponer la acumulación de procesos cuando así lo disponga el caso concreto.

Procesalmente hablando, las exigencias que dispone la corte en la Acordada 12/2016 son:

Con respecto al escrito inicial, se expresa en el Reglamento de Actuación:

“En los términos del art. 330 del Cód. Proc. Civ. y Com, en la demanda se deberá precisar:

1. En los procesos colectivos que tengan por objeto bienes colectivos: a) el bien colectivo cuya tutela se persigue y b) que la pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho. 2. En los procesos colectivos referentes a intereses individuales homogéneos: a) la causa fáctica o normativa común que provoca la lesión a los derechos; b) que la pretensión está focalizada en los efectos comunes y c) la afectación del derecho de acceso a la justicia de los integrantes del colectivo involucrado.

Asimismo, en ambos tipos de procesos el actor deberá: a) identificar el colectivo involucrado en el caso; b) justificar la adecuada representación del colectivo; c) indicar, de corresponder, los datos de la inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores; d) denunciar, con carácter de declaración jurada, si ha iniciado otra u otras acciones cuyas pretensiones guarden una sustancial semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva y, en su caso, los datos de individualización de las causas, el tribunal donde se encuentran tramitando y su estado procesal ye) realizar la consulta al Registro Público de Procesos Colectivos respecto de la existencia de otro proceso en trámite cuya pretensión guarde sustancial semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva e informar, con carácter de declaración jurada, su resultado. En su caso, se consignarán los datos de individualización de la causa, el tribunal donde se encuentra tramitando y su estado procesal.”

Legitimación.

La CSJN al pronunciarse en el caso “HALABI” también fijo las condiciones necesarias para la procedencia de la acción de clase, en un caso concreto. Partió de 3 condiciones:

a.- la primera de las condiciones planteadas es el interés o el daño concreto, que este caso es un hecho único que causa una lesión a una plurilaridad de personas dueñas de un derecho individual cada una.

b.- El daño debe contener elementos de tipo homogéneos dentro de la que podríamos llamar la clase, afectadas obviamente por el mismo hecho Es decir, la presentación debe estar orientada a los efectos comunes sufridos por la clase, no al derecho individual que cada sujeto podría peticionar.

c.- Por último, la cuantía del reclamo no debe ser lo suficientemente alta como para que un individuo aislado promoviera la acción,. Sin embargo, aclara que la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o cuando afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte.

Referido a la legitimación activa para la procedencia de este tipo de acciones, el art. 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional lo plasma “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.”

De igual manera, el proyecto de ley así lo plasma:

“LEGITIMACION ACTIVA

ARTICULO 8º.- Las acciones de clase podrán ser iniciadas por:

A) Toda persona física o jurídica en su condición de integrante de grupos o sectores afectados.

B) Las organizaciones no gubernamentales con personería reconocida

C) El defensor del Pueblo.”

Acciones de clase en el Derecho Bancario

Se han observado numerosos intentos de acciones de clase en contra de entidades financieras y más precisamente de bancos. La razón muchas veces es simple, el banco cobra generalmente por un servicio que el cliente no solicito, o se cobran sumas poco perceptibles por un determinado servicio bancario el cual va en contra de la normativa.

Generalmente, las acciones de clase en contra de bancos son dirigidas por las asociaciones que buscan la defensa de consumidor bancario o la defensa del consumidor en general.

Sin embargo, últimamente, de manera un tanto codiciosa, ciertos estudios jurídicos a sabiendas de la solvencia que tienen los bancos, han interpuesto, de manera tal vez impropia, ciertas acciones por la mera, simple e importante razón de cobrar los honorarios profesionales. Claramente no siempre es la raíz de las acciones de clase en contra de bancos, pero de vez en cuando es alguna de las causas.

Sin perjuicio de lo expuesto, las asociaciones tendientes a la protección de los usuarios bancarios, protegen, investigan y realizan acciones tendientes que los bancos, no realicen conductas desvirtuadas a la legalidad reinante dentro del sistema.

Ejemplos jurisprudenciales.

Tribunal: CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, SALA C

Autos: Consumidores Financieros Asociación Civil c/ Banco Patagonia S.A. s/ ordinario Fecha: 11/11/2014

Fuente: Thompson Reuters

Cita Online: AR/JUR/64378/2014

HECHOS

Una asociación civil inició acción contra un banco a fin de que se condene a este a reintegrar a los consumidores involucrados un cargo cobrado por girar cheques sin la suficiente provisión de fondos o en exceso del acuerdo concedido. La sentencia hizo lugar a la demanda. Apelado el decisorio, la Cámara lo revocó.

SUMARIOS:

1 – La acción intentada por una asociación civil contra un banco a fin de que se condene a este a reintegrar a los consumidores involucrados un cargo cobrado por girar cheques sin la suficiente provisión de fondos o en exceso del acuerdo concedido —riesgo contingente— debe rechazarse si aquella no acreditó que esas operaciones sean susceptibles de ser calificadas como relaciones de consumo ni tampoco que exista un número importante de potenciales damnificados por ese mismo hecho, pues esa omisión obsta a la posibilidad de tener por configurado el dato exigido por el art. 1 de la ley 24.240 y la precisa identificación del colectivo afectado como rasgo definitorio de la viabilidad de la acción.

Comentario:

De aquí surge, lo importante de que más arriba se comentaba, que es la certificación de una clase determinada para la procedencia de la acción, es decir de definir claramente quienes son aquellos que se ven afectas por el hecho o daño único realizado. Sin ello, la clase no podrá ser certificada, y por ende no sería viable.

Tribunal: CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, SALA D

Autos: Asociación ADUC c/Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/Ordinario

Fecha: 03/06/2014

HECHOS

Una asociación de consumidores promovió acción colectiva procurando que el banco demandado cese en el cobro de la comisión o cargo por movimientos en cajas de ahorro efectuados por ventanillas y la restitución de las sumas percibidas más intereses, afirmando que su percepción implicó una modificación unilateral de las condiciones pactadas en los contratos suscriptos con cada cliente. La demanda fue rechazada en ambas instancias.

SUMARIOS

1 – El cobro de comisiones por operaciones por ventanilla con relación a cajas de ahorro de personas físicas, efectuado por una entidad financiera antes del dictado de la comunicación “A” 5460 del Banco Central de la República Argentina que lo prohibió, no puede ser considerado ilícito ni por ende avala la promoción de una acción de restitución, ya que poseía respaldo normativo porque las comunicaciones “A” 2439, “A” 2468, “A” 3042 y “A” 3336 lo permitieron sin distinguir entre cuentas de ahorro de personas físicas o jurídicas.

2 – La aprobación de la comunicación “A” 5460 del Banco Central de la República Argentina que impide a los bancos, partir del 19/07/2013, cobrar comisiones por operaciones efectuadas por ventanilla con relación a cajas de ahorro de personas físicas, no implicó por sí sola declarar ilícitas –o de ningún valor- las comisiones cobradas antes de esa fecha, pues si se aceptase ello, se estaría en presencia de una actuación retroactiva de la norma que está impedida por reglas y principios de orden superior.

3 – La prohibición contenida en la comunicación “A” 5460 del Banco Central de la República Argentina, consistente en que a partir del 19/07/2013 los bancos no pueden cobrar comisiones en operaciones efectuadas por ventanilla con relación a cajas de ahorro de personas físicas, solamente puede regular los efectos de los contratos de depósito bancario en cuenta de ahorro que tienen lugar a partir de su vigencia pero no alcanza a efectos anteriores ni permite tenerlos por ilícitos, ya que lo atinente a lo que puede ser materia de los contratos debe examinase a la luz de la normativa en vigor al momento de su celebración.

4 – La legitimación activa de una asociación de consumidores no desaparece si, durante el curso del proceso, se interrumpe el cobro de la comisión bancaria que impugna en su demanda, pues la circunstancia de que el acto reputado lesivo continúe ejecutándose no es un requisito de la acción colectiva, a la vez que el art. 54 de la ley 24.240 concibe a la acción de restitución de forma autónoma; siendo que, una decisión contraria, podría implicar en la gran mayoría de los casos privar a los consumidores de la reparación correspondiente, desnaturalizando un sistema protectorio que tiene fundamento en los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional.

Comentario:

Lo que me gustaría resaltar de este fallo, es la continuidad de la acción de clase como tal, aunque el daño que ha causado el inicio de la acción, haya sido subsanado o haya sido retirado, como el caso es el retiro de la comisión que ilegalmente le banco cobraba a sus clientes. Es decir, no es un requisito de la procedencia ni de la continuación de la acción que el daño se haya modificado. Ya que el arreglo de las circunstancias durante el juicio puede llevar a que muchas usuarios queden privados de la reparación que por derecho merecen.

Conclusión

Partiendo desde su concepción por el siglo XIX en los EEUU, la acción de clase ha ido modificándose a lo largo de la historia. Sin perjuicio de ello, Argentina demoro casi un siglo y medio en receptar la acción como tal en el derecho interno. La acción de clase en Argentina, fue receptada en mi punto de vista en 3 etapas: la primera de ellas fue la modificación de la Constitucional Nacional en el año 1994, introduciendo los derechos de incidencia colectiva, en su art. 43 y dando unos primeros lineamientos en cuanto a legitimaciones activas para realizarlo. No obstante ello, la Constitución envió una manda al legislador, para que reglamente ese tipo de acciones, para que le de forma y puedan ser aplicadas en el derecho interno de manera más prolija, segura y confiable, reconociendo los llamados derechos de 3ra generación a toda la población.

En segundo lugar, ubico este como punto central, el fallo “Halabi” de la CSJN, que básicamente da pautas para guiar a la población jurídica de cómo se deben llevar a cabo este tipo de procesos, y cuáles son los requisitos necesarios para que ellos se de. La CSJN reitere, con poco éxito, la manda que la Constitución envía a nuestros legisladores, el deber de realizar una ley que reglamente el ejercicio de este tipo de acciones colectivas a fin de proteger de los abusos de las grandes empresas o del Estado mismo.

En tercer lugar, ambas acordadas de la CSJN de la nación, que básicamente “legislan” lo que el legislador no hace, reglamente el funcionamiento procesal de las acciones de clase, crea un registro, brinda los requisitos de la demanda y de los pasos a seguir por parte de los jueces en el intento de brindar algo de seguridad jurídica a este aspecto.

Por lo tanto y como conclusión final. La desidia y la pobreza legislativa que nos rodea en estos tiempos, es tal vez nuestro gran problema en cuanto los abusos de los grandes poderíos económicos, que son la consecuencia de un Estado ausente desde hace décadas en la República Argentina. Parecería acaso que lo que se busca es no proteger a nadie y que las cosas salgan naturalmente, sin reglamentar. A causa de ello, también tenemos asociaciones que deberían defender los intereses de los usuarios financieros, las cuales muchas veces son lobbies de abogados que buscan solo el cobro de honorarios. Hasta aquí llega el Estado ausente. La solución es la creación de una ley que reglamente este procedimiento, que sea efectiva y que busque realmente la protección de los ciudadanos, con las reglas claras y sistemas de notificación para saber si alguien pertenece a una clase bien definida y de pertenencia inequívoca.

Notas

1. “Las acciones de clase desde los estados unidos a la Argentina”. Walter CARNOTA. Pág. 96.
2. Federal Rules of Civil Procedure. Title IV. Rules 23,
3. “Las acciones de clase desde los estados unidos a la Argentina”. Walter CARNOTA. Pág. 98
4. ACCIONES DE CLASE. Consideraciones respecto a su régimen procesal ante la ausencia de una ley que lo reglamente. Pag 291. Dr. Adrian TIMPANARO. (http://www.g ordil lo.co m/pdf _unam irada/ 13tim pan aro.pdf)
5. Ídem 4. Pág. 292
6. El amparo Colectivo y la reciente acordada de la CSJN. Silvia PALACIO de CAEIRO. LA LEY 22/06/2016 , 1